Admitida de manera previa, la plena compatibilidad del alta en el RETA con el percibo de la pensión de jubilación, siempre y cuando el pensionista mantenga la mera titularidad del negocio, cabe preguntarse si existe tal posibilidad, cuando dicho alta en el RETA encuentra su causa, en resultar socio-administrador de una sociedad profesional.
De manera general, venía ya siendo reiterado en la Jurisprudencia de la Sala 4ª del TS, que siendo cierto que el alta en el RETA implica una presunción de estar realizando un trabajo por cuenta propi, en los términos exigidos para causar alta en dicho Régimen Especial de la Seguridad Social, y y por ende, incompatible con la jubilación, tal presunción podría ser desvirtuada mediante prueba en contrario por parte del trabajador autónomo. Así, puede suceder que se den los condicionantes legales para la incorporación al RETA conforme a lo dispuesto en el art. 305 LGSS, pero el pensionista se limita a mantener la titularidad del negocio, con lo que podríamos encontrarnos con la paradoja de un autónomo afiliado y en alta en el RETA que lo compatibiliza con la pensión de jubilación en ese mismo régimen. El mantenimiento del negocio, y/o incluso del cargo de administrador cuando el mismo se titulariza por medio de una sociedad, no supone necesariamente el desarrollo de esa actividad de manera directa, personal y habitual, pudiéndola desarrollar a través de familiares o empleados. Por todo ello, aunque la inclusión en el RETA (ya sea de oficio o por parte del propio autónomo) presupone que se ejerce de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas, siempre cabrá la acreditación de que concurra la excepción, cuya prueba incumbe al autónomo, consistente en que se ostente la mera titularidad del negocio.
Mayores dudas podría generar, esa misma situación de titularidad del negocio y cargo de administrador, cuando el mismo se desarrolla en el seno de una sociedad profesional, donde está implícita la relación de una actividad profesional con exigencia de determinada titulación. Esta situación, ha venido a ser estudiada y resuelta por la sentencia del TSJ de Galicia, de fecha 16-11-2021, donde manteniendo tal posibilidad de alta en el RETA compatible con la pensión de jubilación, viene a referir lo siguiente:
«La Ley 2/2007 permite que las sociedades profesionales se acojan a cualquiera de los tipos sociales existentes en nuestro ordenamiento jurídico (art. 1.2), creando así sociedades externas para el ejercicio de las actividades profesionales a las que se imputa tal ejercicio realizado por su cuenta y bajo su razón o denominación social. La sociedad profesional se constituye así en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate son ejecutados o desarrollados directamente bajo la razón o denominación social. Por ello, la norma exige que tales «sociedades … tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional» (art. 1.1). De este modo, el socio profesional deberá ser una persona física que reúna «los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social y que la ejerzan en el seno de la misma» (art. 4.1.a]), que deberá ostentar como «mínimo, la mayoría del capital y de los derechos de voto, o la mayoría del patrimonio social» (art. 4.2). Y «si el órgano de administración fuere unipersonal, o si existieran consejeros delegados, dichas funciones habrán de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional» (art. 4.3). En cualquier caso, «la sociedad profesional únicamente podrá ejercer las actividades profesionales constitutivas de su objeto social a través de personas colegiadas en el Colegio Profesional correspondiente para el ejercicio de las mismas» (art. 5).
Nos encontramos, pues, con sociedades que pueden adoptar cualquiera de las formas societarias que contempla el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ( art. 1.2 Ley 2/2007), con la particularidad de que las mismas no realizan actividades de intermediación mercantil, debiendo actuar como profesionales cualificados de naturaleza societaria. La norma pone a disposición de los profesionales una herramienta con la que ejercer la actividad profesional que constituya el objeto social de conformidad con el régimen deontológico y disciplinario propio de la correspondiente actividad profesional, debiendo articularse la forma societaria mediante una estructura corporativa que corresponda con alguno de los tipos sociales existentes (sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, etc.). Se pone a disposición de tales profesionales, pues, un modelo normativo que garantiza cierta libertad organizativa, que, si bien no les permite disponer de un verdadero tipo social autónomo y diferenciado del resto, les habilita para adaptar las clásicas estructuras societarias a las específicas necesidades que requiere el de actividades profesionales colegiadas («A los efectos de esta Ley, es actividad profesional aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional» [ art.1.1 Ley 2/2007]).
Hay que tener en cuenta que la finalidad del art. 93 de la OM de 24 de septiembre de 1970 no es otra que la de posibilitar que el autónomo pueda mantener el negocio, conservando el pensionista su titularidad, de tal manera que no se extingan los contratos de trabajo. Y, de acuerdo con la LSP, la remoción del socio podría provocarlo. De esta manera, cabe la posibilidad de que el socio profesional principal ostente la posición de titular del órgano de administración de la sociedad, constituido así como unipersonal, aunque no realice actividad alguna profesional para la sociedad, tal y como acredita el art. 8 de la Ley 2/2007, que, en relación con la inscripción registral de las sociedades profesionales, exige que se mencionen los siguientes extremos: «c) La actividad o actividades profesionales que constituyan el objeto social. d) Identificación de los socios profesionales y no profesionales y, en relación con aquéllos, número de colegiado y Colegio Profesional de pertenencia. e) Identificación de las personas que se encarguen de la administración y representación, expresando la condición de socio profesional o no de cada una de ellas». A la vista de ello, y teniendo en cuenta que la norma admite que las personas que se encarguen de la administración y representación puedan ser socios profesionales o no, resulta evidente que administración y representación, por un lado, y ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social, por el otro, no resultan identificables.
Todo ello supone la posibilidad de deslindar ambas figuras, de tal manera que el socio puede realizar la actividad profesional de que se trate y actuar como administrador de la sociedad, pero de igual manera puede suceder que el socio profesional limite su actuación (ello con independencia de la habilitación normativa) a la labor de administración de la sociedad. En este último, caso, y de acuerdo con la normativa relativa a sociedades de capital, el administrador ostenta «la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él» (art. 233.1) y la misma se extenderá «a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos». Y en el caso que nos ocupa, resulta que el jubilado pensionista, en el momento de la solicitud de pensión, era administrador único de la entidad —- SLP, poseyendo el 75% de las participaciones sociales, firmando las cuentas anuales y nóminas de personal, así como contratos mercantiles en nombre la sociedad. Paradójicamente, el hecho de que posea ese porcentaje de participaciones sociales deberá suponer el alta (y la consiguiente obligación de cotizar) del pensionista de jubilación; paradoja que deriva de la que, como indicamos, asincronía legislativa, que mantiene vigentes normas de carácter anacrónico.
Sea como fuere, lo cierto es que tratándose de sociedades profesionales el percibo de la pensión de jubilación resultará incompatible con el ejercicio de una actividad profesional que requiera una titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional, lo que no puede predicarse del administrador que se limita (como administrador y además como titular del negocio al poseer la mayoría de las participaciones sociales: «Si el órgano de administración fuere unipersonal, o si existieran consejeros delegados, dichas funciones habrán de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional» [ art. 4.3 de la Ley 2/2007]) a firmar las cuentas anuales y nóminas de personal, así como contratos mercantiles en nombre la sociedad. Y es que, si eso supusiera un inconveniente legal, derivado de la incompatibilidad que venimos analizando, el hecho de poseer la mayoría del capital social, aunque sin ejercer la actividad profesional, exigiría que el titular se «deshiciera» de sus participaciones, con el riesgo cierto de disolución de la sociedad.
Según dispone el art. 4.2 de la Ley 2/2007, «como mínimo, la mayoría del capital y de los derechos de voto, o la mayoría del patrimonio social y del número de socios en las sociedades no capitalistas, habrán de pertenecer a socios profesionales», y el apartado 5 de ese mismo precepto que «estos requisitos deberán cumplirse a lo largo de toda la vida de la sociedad profesional, constituyendo causa de disolución obligatoria su incumplimiento sobrevenido, a no ser que la situación se regularice en el plazo máximo de seis meses contados desde el momento en que se produjo el incumplimiento». En consecuencia, la hipotética imposibilidad de mantener la titularidad del negocio podría llegar a suponer la disolución de la sociedad, con la necesaria extinción de los contratos de trabajo a ella vinculados, tal y como ha dejado escrito el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 14 abril de 2014 (Rec. núm. 752/2012), en la que, con relación a una SLP de arquitectura e ingeniería, se reconoce que «el ejercicio del derecho de separación por parte del Sr. Serafín, al ser el único ingeniero superior y constituir objeto de la sociedad la prestación de servicios de ingeniera, determinó que la sociedad incurriera en causa de disolución, conforme al art. 4.5 LSP).
En definitiva, en esta ocasión no consta que el pensionista se dedicase, tras el reconocimiento de la situación protegida, a la actividad colegiada de economista, limitándose a ejercer como administrador de la sociedad en los términos ya expresados. Así, el actor, en el momento de la solicitud de pensión, era administrador único de la entidad — SLP, poseyendo el 75% de las participaciones sociales, limitándose como tal a firmar las cuentas anuales y nóminas de personal, y contratos mercantiles en nombre la sociedad. Obviamente, tras todo lo expuesto, y tal y como indicamos en nuestra sentencia anterior, «aunque se trate de la hija del actor, su testimonio tiene utilidad directa y presencial, y presenta como finalidad desvirtuar la presunción del informe de la inspección», habida cuenta el hecho (que manifiesta el propio juzgador de instancia) de que aparentemente el actor no actuaba físicamente de manera diaria en el quehacer de la sociedad, siendo su hija la «encargada de la gestión diaria», asumiendo «el papel de gerente o directora de la entidad en tanto el actor desempeñó funciones como administrador», siendo la hija del actor la que «asumía la dirección ordinaria». De ello deriva, como necesaria consecuencia, que el aquí demandante en el momento del reconocimiento de su pensión de jubilación se limitó a mantener la titularidad de la SLP, desempeñando funciones inherentes a dicha titularidad, sin implicación de carácter profesional en su desempeño, lo que debe conducir a la declaración de compatibilidad entre su pensión de jubilación y su condición de administrador».
De esta forma, los términos de la sentencia que reseñamos ofrecen argumentos suficientes para defender la compatibilidad de la pensión de jubilación, con el alta en el RETA como administrador de una sociedad profesional y titular de participación de la misma, siempre y cuando se pueda acreditar por parte del interesado, que no desarrolla una efectiva actividad de manera directa, personal y habitual.
Fuente: Global Lex Abogados.