El Convenio 158 de la OIT, incorporado al acervo nacional, establece, en su artículo 7 la obligación de dar audiencia al trabajador como paso previo a su despido por razones disciplinarias. Este artículo ha sido contemplado por nuestra jurisprudencia menor, si bien, no de manera unívoca. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares núm. 68/2023, de 13 de febrero, rec. 454/2023, calificó de improcedente el despido disciplinario en el que se omitía el trámite de audiencia. El problema era que tal declaración era contraria a lo que había interpretado, previamente el Tribunal Supremo  (Sentencias de la Sala de lo Social núm. 16626/1987, de 4 de noviembre) y que dejó sentada la no aplicación directa del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT.

Esta jurisprudencia estableció que el Convenio 158 de la OIT (en vigor en España el 26 de abril de 1986) no “admite en la actual situación del ordenamiento jurídico español una aplicación directa”. Ello, como consecuencia de que el artículo 1 del propio Convenio 158 reconoce “con carácter general la naturaleza no directamente ejecutiva de sus normas”, así como del amplio margen de discrecionalidad que el Alto Tribunal detecta en el artículo 7.

El problema se centra en qué consiste la “posibilidad de defenderse de los cargos formulados”. Recordemos que el artículo 7 del mencionado Convenio expresa lo siguiente: “No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”. Por tanto, cómo  debe materializarse esa «posibilidad de defensa»; ¿dándole audiencia, por medio de un pliego de cargos, mediante la apertura de expediente contradictorio o haciendo uso de cualquier otro sistema que garantice la defensa? Y, en qué supuestos opera la excepción, de acuerdo con la cual “no puede pedirse razonablemente al empleador que le conceda” esa posibilidad. Además, desde un perspectiva teleológica, nuestro ordenamiento jurídico ¿cumple con la previsión al permitir al trabajador la defensa en el acto de conciliación, e incluso, en le acto del juicio a través de un acto ex post?

Para aportar aun mayor dosis de confusión, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 425/2023, de 28 de abril, rec. 1436/2022, admitiendo la aplicabilidad del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, no declaraba el despido improcedente, sino que determinaba que, de la omisión de la oportunidad de defenderse, nacía un daño indemnizable, al entender, al contrario que la Sentencia del TSJ de Baleares (que entendía que, a través del control de convencionalidad, la falta de tal requisito se incardinaba en los supuestos del artículo 551 y 4 del ET), que no existe consecuencia jurídica prevista para el incumplimiento del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT y, por ello, proponiendo una solución alternativa: partiendo de que se ha producido el incumplimiento de una obligación legal y surgido un daño indemnizable, a falta de previsión sobre la consecuencia de dicho incumplimiento, declara la existencia de responsabilidad de la empresa.

Llegados a este punto, parece que la discusión acerca de la aplicación del precitado artículo 7 del Convenio 158 de la OIT lejos de aclararse, ha generado mayores dudas. La falta de concreción del precepto junto a problemas de interpretación y aplicación del control de convencionalidad, no despejan dudas acerca de la obligación de dar trámite de audiencia al trabajador cuando se extingue el contrato por causas disciplinarias. Habrá que esperar a lo que establezca el Tribunal Supremo en su acción casacional.

Hasta entonces, parece lo más prudente que la empresa haga uso de esta previsión para evitar un aumento de la litigiosidad motivado por este asunto.

Fuente: GLOBAL LEX ABOGADOS