Es conocido el establecimiento del complemento de brecha de género, a favor de las mujeres que tengan uno o más hijos, sin la exigencia del cumplimiento de ningún otro requisito.

En el caso de los hombres, el reconocimiento del complemento exige la interrupción de su carrera profesional, con ocasión de nacimiento o la adopción o una disminución en las cotizaciones en determinados periodos, a consecuencia del nacimiento del hijo o hija o de la adopción (además de que su pensión sea inferior a la de la madre pensionista).

El trato diferenciado de tal complemento, ha sido objeto de una cuestión prejudicial formulada recientemente por un Juzgado de lo Social de Pamplona, en la que el magistrado pregunta al TJUE si la regulación nacional actual (art. 60 de la Ley General de la Seguridad Social) es conforme o no con el principio de no discriminación por razón de sexo en materia de pensiones públicas (Directiva 79/7/CEE, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social).

El supuesto de hecho analizado, es la reclamación del padre de dos hijos que accede a la pensión de jubilación sin que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) le haya reconocido el complemento de pensión. Se le denegó porque no cumplía los requisitos que establece el artículo 60 de la LGSS (tras la reforma introducida por el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero).

En concreto, con dos hijos nacidos antes de 1995, el padre solo tiene derecho al complemento de su pensión si tiene más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha (y su pensión sea inferior a la de la madre pensionista).

El padre alegó que la actual regulación del artículo 60 de la LGSS, infringe el derecho de la Unión Europea y, en concreto, las disposiciones que prohíben un trato desigual y discriminatorio de las mujeres y de los hombres en los derechos y prestaciones de seguridad social.

El Juzgado recuerda en su auto, entre otros preceptos, el artículo 4º de la Directiva 79/7, que establece que el principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o familiar, particularmente en lo relativo a (…) el cálculo de las prestaciones (…).

Plantea si es posible justificar la diferencia normativa en la brecha de género en las pensiones con carácter general o en el cuidado y atención de hijos/as como tarea desarrollada de forma mayoritaria por las mujeres y en la consideración de medida de acción positiva al amparo del derecho de la Unión Europea.

Pregunta el magistrado nacional, si cabe excluir la existencia de una discriminación injustificada a la vista de la finalidad de la norma de tratar de nivelar la situación de subordinación de las mujeres en el mercado de trabajo al haber asumido históricamente un papel principal en la tarea de los cuidados de los hijos.

Con ello tal vez podría considerarse que los hombres no se encuentran ante la misma situación que las mujeres y, por lo tanto, queda excluida la discriminación al consistir ésta en la aplicación de normas diferentes a situaciones comparables.

Todo ello teniendo presente la perspectiva de género en la medida en que “la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas” (art. 4 de la LO 3/2007).

Parte del hecho notorio de que en España la conciliación de la vida familiar y profesional, el cuidado, atención y educación de hijas/os, recae mayoritariamente en las mujeres. Por lo tanto, concurre una discriminación histórica y estructural de las mujeres en el mercado de trabajo por la asunción del rol de cuidadoras de los hijos e hijas, lo que conlleva muchas veces un perjuicio en las carreras profesionales de las mujeres y en la propia contribución mediante sus cotizaciones al sistema de seguridad social, apareciendo lagunas de cotización durante los periodos de atención a los hijos menores o una menor cotización en comparación con las que realizan los hombres, con un impacto final en la brecha de género en el sistema español de pensiones.

Sin embargo, frente a esta justificación de la norma, en la regulación española el complemento de las pensiones se reconoce a las mujeres al margen del impacto real que la maternidad o la adopción haya podido causar en su carrera profesional y al margen del importe de su pensión y de la contribución realizada a través de cotizaciones al sistema de seguridad social.

En definitiva, en el caso de las mujeres se presume por la ley la afectación desfavorable del cuidado de los hijos sobre la carrera profesional y su cotización, mientras que en el supuesto de los hombres ese impacto negativo deberá probarse mediante la concurrencia de alguna de las situaciones recogidas en el propio artículo 60.1 párrafo 2º de la LGSS.

Por otra parte, el complemento de pensiones se reconoce a todas las mujeres que acceden a la pensión de jubilación y de incapacidad permanente al margen de la cuantía de la pensión que perciban. No se vincula a la brecha de pensión de forma concreta, en relación a cada beneficiaria y vinculado al hecho de obtener una pensión inferior por el perjuicio que haya tenido en su carrera profesional o en la contribución a la seguridad social a través de sus cotizaciones.

En el caso del padre que reclama la pensión de jubilación que percibe la madre es superior a la suya. Pero no tiene derecho al complemento de su pensión porque no tiene más de 120 días sin cotización entre los nueves meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha (como exige el art. 60 de la LGSS).

Cuestiones las planteadas, que nos invitan a estar atentos a la solución que pueda darse por el TJUE, y que provocaría, en el caso de que se estimara que la diferencia de trato no resulta justificada, una cascada de reclamaciones de padres pensionistas con hijos, cuyo nacimiento y cuidados no provocó una interrupción de sus vidas laborales, y/o que perciben una pensión superior a la de la madre pensionista.

 

Ldo. Félix Muñoz Pedrosa