En la jurisprudencia menor existe una confusión, más habitual de lo que sería aconsejable, acerca de cuándo estamos ante una cláusula penal y cuando ante un mero desistimiento previsto en un contrato civil. Si bien, tal cuestión puede parecer baladí, sus consecuencias jurídicas hacen necesario un ejercicio riguroso de exégesis a fin de determinar si nos hallamos en presencia de una cláusula penal, o por el contrario frente a una estipulación que permite el desistimiento.
Nuestra labor debe partir de lo previsto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia nº 612/2000, de 20 de junio que, de manera clara, esclarece las distintas naturalezas jurídicas de estas figuras jurídicas afines:
“Dicho pacto no constituye efectiva cláusula penal y el Tribunal de Instancia se equivoca al calificarlo así. La cláusula penal actúa bien en función coercitiva o de garantía para estimular al deudor al cumplimiento de las obligaciones contraídas y también en función estrictamente sancionadora civil, al castigar el incumplimiento contractual, imponiendo de este modo consecuencias más onerosas al deudor que es desleal al negocio (Ss. de 22 Octubre 1990 y 7 Marzo 1992), con lo que su procedencia está relacionada a que se de situación de incumplimiento contractual y sólo resulta exigible cuando expresamente ha sido pactada como tal.
(…) La resolución no quedó sujeta a que se produjera situación de incumplimiento contractual alguno, sino que la misma surge por el simple interés y voluntad del contratante que la ejercita y asume por ello el pago de la indemnización convenida. Se trata consecuentemente de efectivo desistimiento del contrato, válidamente negociado, que excepciona su fuerza obligatoria y su irrevocabilidad, conforme al artículo 1258, en relación al 1256, 1091 y 1278 del Código Civil, por razón del mutuo disenso convenido, y que faculta a la liquidación de la relación conforme autoriza el artículo 1255, ya que la cláusula es explícita y no resulta contraria a la ley, a la moral ni al orden público, por emanar de la libre voluntad negociadora de las partes, encajando en el ámbito puramente consensual que tiene el contrato de compraventa en nuestro Derecho positivo y la hace válida “inter partes”, desde el momento que la relación se perfeccionó debidamente.”
Como elementos comunes, ambas figuras prevén abonar la indemnización pactada aun cuando no se hayan causado daños, Mutatis mutandis la cláusula penal es revisable por el tribunal en virtud de los dispuesto en el art. 1154 del Código Civil. No ocurre lo mismo con la obligación dineraria anudada a la facultad de desistimiento; en efecto, esta no es moderable por los tribunales, ni en equidad conforme al art. 1154, ni atendiendo al grado de culpa conforme art. 1103 del Código Civil, pues no estamos en terreno de la responsabilidad contractual ya que no ha habido incumplimiento obligacional alguno.
Distinto es que la cláusula de desistimiento no deba someterse al control de legalidad por parte de los tribunales. En este caso, el juez lo que realiza es un examen sobre la validez de dicha cláusula, no entrando, por otro lado, en su eficacia, de ahí que, no efectúe moderación alguna; al margen, lógicamente, sino la nulidad de la misma.
Así pues, la clausula penal se anuda a un incumplimiento en el que media, al menos, dolo o culpa, mientras que, en el desistimiento solo se ejercita un derecho previsto en el contrato, el desistirse, derecho al que se anuda la asunción de una obligación como es el pago de una cantidad que las partes libremente han pactado en el contrato.
Fuente: Global Lex Abogados.
