La sustracción del hijo por el progenitor puede suponer una conducta ilícita conforme al artículo 225 bis del Código Penal que refiere:

“1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa”.

Pues bien, este precepto fue modificado en su párrafo 2 por la Ley Orgánica   8/2021, de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. Con esta nueva regulación se incluye en cuanto al sujeto activo del delito se refiere tanto el progenitor que conviva habitualmente con la persona menor de edad, como el progenitor que únicamente lo tenga en su compañía en un régimen de estancias, esto es: puede cometer este delito tanto el progenitor custodio, como el no custodio.

Por lo tanto, el hecho delictivo consiste en la sustracción de un menor sin causa justificada por parte de uno de sus progenitores, reteniéndolo sin devolverlo al otro progenitor una vez finalizado el periodo de visitas, o simplemente cuando uno de los progenitores custodios traslada al menor de su lugar de residencia sin consentimiento del otro progenitor con quien conviva habitualmente.

Según la doctrina mayoritaria nos encontramos ante un delito especial propio, por lo que solo puede ser cometido por los sujetos previstos en el tipo penal que lo regula. En caso de que concurriesen extraños al autor típico en la participación delictiva, bien como inductores o cooperadores necesarios en los que no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate, conforme al art. 65 del CP.

Así, dentro de las características propias de este delito encontramos:​

1º El derecho de uno de los progenitores para estar con su hijo durante un periodo de estancias o visitas y que vendrá acordado en virtud de una sentencia judicial o de un convenio regulador firmado por ambos progenitores. Dicha resolución judicial puede ser cautelar o definitiva ejecutoria. No hace falta que sea firme, sino que basta que se pueda ejecutar provisionalmente.

2º Una vez transcurrido dicho periodo de tiempo, el progenitor no devuelve al otro a los menores.

3º La conducta activa debe realizarla el sujeto con cualidad de padre o madre de sus hijos.

4º El sujeto pasivo como víctima debe ser un menor.

5º La conducta anterior puede realizarse por comisión o por omisión:

  • Bien trasladando a los menores a otro lugar de su residencia habitual sin el consentimiento del otro progenitor,
  • O bien reteniendo a los menores sin proceder a su devolución concluido el tiempo de visita o estancia.

Por ello la no presentación existe cuando el niño ha sido reclamado por quien tiene derecho a reclamarlo y cuando quien debe entregarlo se opone a ello por actuaciones positivas como la ocultación o la negativa categórica, o por pasividad a su devolución. Y esto es importante porque dicha pasividad puede consistir en  no usar toda su influencia para lograr que los niños obedezcan la decisión judicial que les afecta.

Ahora bien, es obvio que para que concurra la conducta típica del delito, previamente debe existir una sentencia o un convenio regulador que determine cuándo concluye el día y hora de las visitas, y que dicho progenitor debe devolver a los menores al domicilio con el progenitor custodio.

 

Fuente: Blog Sepin