Algunos casos confretos

Si puede designarse como domicilio para notificaciones y requerimientos un solar

El tema lo trata la Resolución de la DGRN de 26 de enero de 2004. [j 1]

Hechos: en un préstamo hipotecario se constituye hipoteca sobre un solar y se fija dicho solar como domicilio para la práctica de requerimientos y notificaciones.

El Registrador suspende la inscripción con base al art. 686 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil (LEC), no siendo un solar lugar donde se pueda efectuar el requerimiento.

El Notario recurre argumentando que el domicilio a que se refiere el art. 682, LEC es el caso típico de domicilio electivo, fijado a efectos de un contrato, por lo que no tiene que ser necesariamente un domicilio efectivo o real.

La DGRN estima el recurso e indica:

1.- Se debate en el presente recurso sobre la suspensión total de la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca, que se basa en la no especificación del domicilio para la practica de requerimientos y notificaciones, toda vez que se señala como tal un solar donde no es posible efectuar requerimientos en la forma prevista en el art. 686, LEC.
2. La sola lectura del art. 682, LEC pone de manifiesto que la fijación de un domicilio para requerimientos y notificaciones, en la escritura de constitución de hipoteca, se requiere únicamente para la aplicación de las particularidades procesales previstas en los art. 681 y ss, LEC, relativos a la ejecución directa sobre los bienes hipotecados, pero en modo alguno afectan a la validez y eficacia de la hipoteca, por lo que no puede suspenderse ahora la inscripción solicitada.
Cuestión distinta es si cabe consignar en la inscripción como domicilio para tales requerimientos, lo que según el Registro es un solar. Más, si se tiene en cuenta: la posible existencia sobre dicha finca de una edificación no inscrita; la competencia del Secretario Judicial (léase ahora – según la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio- Letrado de la Administración de Justicia) para la dirección de los actos de comunicación que hayan de efectuarse por el Juzgado en el que se inste la ejecución de la hipoteca (cfr. art. 152, LECprecepto modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil); y especialmente las estrictas previsiones que en sede de actos de comunicación se contienen en el art. 155.4 p.2º, en relación con el art. 158 y 161,(precepto también modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), todos ellos de la LEC) habrá de concluirse que la fijación de domicilio ahora cuestionada debe ser reflejada en la inscripción, remitiendo cualesquiera dificultades para la efectividad de tales comunicaciones por razón del lugar señalado, al proceso que en su día pueda entablarse para la ejecución de la hipoteca.

Por tanto puede fijarse como domicilio un solar.

Validez del anticipo de intereses

Se discute si es válido el préstamo convenido, cuando en el acto de su constitución se satisfacen ya los intereses ordinarios (éstos no se garantizan, garantizándose únicamente los intereses de demora).

El caso ha sido resuelto por la Resolución de la DGRN de 19 de Julio de 2001: [j 2]

Hechos: en una escritura A presta a B 12.900.000 Ptas. al interés del 8% anual, es decir, 1.032.000 Ptas. que se satisfacen en este acto, recibiendo el deudor la diferencia.

El Registrador deniega la inscripción por entender que se ha constituido hipoteca a favor de un crédito accesorio de intereses que ya ha sido satisfecho, implicando además anatocismo.

La prestamista recurre, alegando que el Registrador ha confundido la garantía conjunta de capital e intereses que constituye el anatocismo con la forma de pago de los intereses vencidos anticipadamente, hecho vía compensación, recibiendo de menos.

El Registrador insiste que, en este caso -pago anticipado de los intereses-, la parte prestataria en realidad paga intereses de intereses.

El Presidente del TSJ Cataluña desestima el recurso advirtiendo que la cantidad que la prestamista retiene para pago anticipado de intereses no puede ser considerada como capital entregado.

La DGRN se inclina por la validez del pacto, con base a lo siguiente:

Admitida la posibilidad de que el préstamo devengue interés no hay razón para rechazar el pacto de devengo al inicio del período considerado. Y si este pacto acerca de la forma en que han de pagarse los intereses ha de considerarse válido, ningún inconveniente puede haber en que sea el mismo acreedor el que, al realizar la entrega del capital prestado, descuente previamente, de acuerdo con el deudor, la cantidad que corresponde a intereses; decidido esto, todos los demás argumentos del Registrador decaen.

Cambio de interés fijo a variable: Responsabilidad hipotecaria por intereses

Hechos: la cuestión que se trata es la siguiente: existe ya formalizado un préstamo hipotecario, en el que se garantizó una cantidad fija en concepto de intereses ordinarios; más tarde se pasa a un interés variable; no se modifica la cláusula de responsabilidad. El Registrador entiende que, al modificarse el interés ordinario, debe modificarse la hipoteca, convirtiéndola en hipoteca de máximo.

La DGRN en Resolución de 22 de septiembre de 2001 [j 3] no acepta la tesis del Registrador; recuerda que en una hipoteca los intereses se pueden garantizar o bien fijando un tipo máximo o bien fijando una cantidad máxima (es decir, el límite al que puede ascender su cobertura hipotecaria), de modo que más allá de éste no podrán ser satisfechos con cargo al precio de remate del bien hipotecado, aunque los efectivamente devengados y exigibles fueren superiores. Por tanto, viene a decir la DGRN, estando fijada ya una cantidad máxima por intereses, cuando eran fijos, si ahora se pasa a variable y nada se dice, seguirá la misma cobertura hipotecaria, aunque ahora los intereses pasen a ser variables.

Hipoteca cambiaria

Intereses de demora: ¿pueden garantizarse hipotecáriamente por cifra superior en dos puntos al interés legal del dinero?

El tema es el siguiente: se constituye una hipoteca cambiaria en la que se pacta y se cubre hipotecáriamente un interés de demora del 25% hasta tres años.

El Registrador rechaza la inscripción con base al art. 58 de Ley 19/1985 Cambiaria y del Cheque (LCCh)que establece que el tomador de la letra impagada podrá reclamar de cualquiera de los obligados cambiarios contra quien dirija su acción, por razón de demora un tipo de interés superior en dos puntos al legal del dinero.

La DGRN en la Resolución de 8 de octubre de 2002 [j 4] y en la Resolución 9 de octubre de 2002 [j 5]advierte que el citado art. 58 LCCh está fijando la relación que del propio título (la letra) se deriva frente a los obligados cambiarios, pero esto no impide que el librado-aceptante, al formalizar una hipoteca, se obligue a abonar un interés superior; la causa de esta obligación ya no será la letra, sino el negocio que motiva su emisión (la relación entre los otorgantes).

En el mismo sentido, se pronuncia la Resolución de la DGRN de 28 de marzo de 2005, [j 6] aunque llega a una conclusión distinta y contraria a la admitida por aquéllas ya que rechaza la inscripción de la cobertura hipotecaria solicitada con base en que, si se quiere garantizar con hipoteca el interés de demora superior pactado, éste debe ser objeto de una hipoteca separada de la cambiaria.

La Resolución de la DGRN de 1 de junio de 2006 [j 7] resuelve esta disparidad de criterios sobre la posibilidad o no de extender la cobertura de la hipoteca a la obligación de abonar interés de demora más allá del límite del citado art. 58 LCCh, y admite que la hipoteca pueda garantizar además de la obligación cartular otras extracambiarias:

Siempre que – como acontece con la de pagar intereses de demora superiores al referido límite legal – éstas mantengan la debida conexión con la relación cambiaria.

Y añade que:

Ninguna objeción cabe oponer a que la hipoteca constituida garantice también la obligación extracambiaria de abonar intereses de demora más allá del límite del art. 58, LCCh, habida cuenta de la relación más que de causalidad, de accesoriedad existente entre los mismos y la obligación cartular (no derivada directamente de esta obligación sino de la conducta ulterior ?incumplimiento por mora- del obligado, por lo que la estipulación que los establece anuncia un crédito eventual dependiente de un hecho futuro e incierto). Y, no obstante el carácter unitario de de la relación hipotecaria (habrá una sola hipoteca y no varias independientes), las exigencias derivadas del principio de especialidad quedan satisfechas en tanto en cuanto tales intereses queden englobados en una cifra de responsabilidad distinta a la correspondiente a la obligación principal.

Para completar este tema puede verse Hipoteca cambiaria

Hipoteca de cuota indivisa

El tema es si cuando se hipoteca una cuota indivisa que da derecho al uso exclusivo de varios garajes o trasteros, debe distribuirse la responsabilidad entre estos (ejemplo: se compra un % que da derecho al uso exclusivo de dos garajes y un trastero, sin especificar qué parte de la cuota corresponde a cada espacio).

Tema resuelto por la Resolución de la DGRN de 19 de abril de 2004. [j 8]

Se otorgó escritura de hipoteca de una cuota indivisa que llevaba aneja la facultad exclusiva y excluyente de la utilización de dos plazas de garaje y un trastero; no se distribuyó la hipoteca.

La Registradora, dado que en el caso de cuotas indivisas que dan derecho al uso varios garajes o trasteros abrió folio registral independiente, exigió una distribución y tasación independientes.

La DGRN viene a decir que, en este caso (se vendió la cuota antes de la hipoteca y globalmente daba derecho al uso exclusivo de varios espacios), no se debía haber abierto folio registral independiente para cada espacio, sino un folio global, según la voluntad de las partes; pero aún habiéndose abierto folios independientes, dado que ello sólo tiene por objeto descongestionar el Registro de la Propiedad, no hay obstáculo a que haya una sola responsabilidad por la repetida cuota, sin necesidad de distribución entre los espacios a que da derecho.

Reconocimiento de deuda garantizado con hipoteca y causa

La Resolución de la DGRN de 28 de febrero de 2003 [j 9] trató el reconocimiento de deuda y la exigencia o no de la expresión de la causa:

Hechos: se otorga escritura en la que A reconoce adeudar, por razón de sus relaciones comerciales, a la entidad B determinada cantidad.

Suspensión de la inscripción: el Registrador suspende la inscripción por insuficiente determinación del negocio jurídico o causa de la deuda en garantía de la cual se constituye la hipoteca. En su informe insiste el Registrador en que, para que un negocio jurídico acceda al Registro, parece que es necesario que se exprese la causa concreta del negocio jurídico (reconocimiento de deuda) por el principio de especialidad.

Doctrina de la DGRN:

a) El reconocimiento de deuda es un negocio perfectamente admitido en nuestro derecho. Y si bien es cierto que nuestro sistema hipotecario es causalista y que los derechos reales para acceder al Registro deben tener causa que los sustente y que ésta constará en el título y en la inscripción….. pero como lo que se inscribe es el derecho real de hipoteca, que es accesoria, su causa es el reconocimiento de deuda, que es la causa que constará en el Registro. No es preciso indicar la causa del crédito, es decir, no se precisa expresar la causa de las relaciones acreedor-deudor, esa causa es la que se presume y serán los Tribunales de Justicia los que podrán cuestionarla.

Por tanto: el defecto ha sido revocado.

Conclusión: No debe confundirse la causa de la hipoteca (un préstamo, una deuda derivadas de relaciones comerciales, una deuda por transacción, etc.) y la causa del crédito del acreedor (dinero entregado, relaciones comerciales, etc.). Esta segunda no es preciso que conste ni en el título ni en el Registro de la Propiedad.

Para completar este tema, puede verse Reconocimiento de deuda y la hipoteca

Hipoteca flotante

La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (LRMH) admite con carácter mucho más general las hipotecas de máximo, al admitir en nuestro Derecho, dentro de unos límites, las llamadas hipotecas flotantes.

En efecto, esta Ley introduce un nuevo artículo, el art. 153 bis de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 (LH), en los siguientes términos:

  • También podrá constituirse hipoteca de máximo:

a) A favor de las entidades financieras a las que se refiere el art. 2 LRMH, en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas.

b) A favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio de los mismos.

  • Será suficiente que se especifiquen en la escritura de constitución de la hipoteca y se hagan constar en la inscripción de la misma: su denominación y, si fuera preciso, la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas; la cantidad máxima de que responde la finca; el plazo de duración de la hipoteca, y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado.
  • Podrá pactarse en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura.

Por tanto, ahora se admite, en lo casos indicados (a favor de entidades de crédito o de administraciones públicas), la hipoteca flotante, que produce una reserva de rango por obligaciones aún no contraídas y que se entiende que con ello se facilita la financiación de las empresas o se dan soluciones tributarias en momentos difíciles.

La Exposición de motivos de la Ley 41/2007 dice:

Lo que se pretende mediante esta reforma es generalizar la posibilidad de garantizar con hipoteca de máximo otras muy diversas relaciones jurídicas, si bien se ha considerado conveniente limitarlo a las entidades de crédito y no a cualquier acreedor, dada la especial normativa de supervisión a la que están sometidas aquéllas. La hipoteca de máximo permitirá admitir nuevos productos hipotecarios hasta ahora rechazados.

Pero, entre particulares sigue el sistema anterior: no se admiten.

Para completar este tema puede verse Hipoteca de máximo. Clases y procedimientos

Segunda hipoteca de una vivienda protegida, sujeta a una prohibición de disponer

La cuestión que se plantea es si puede hipotecarse una vivienda que gozó de beneficios en la primera hipoteca y la normativa establece una prohibición de disponer durante diez años sin haberse justificado autorización de la Administración competente, previo reintegro de los subsidios y subvenciones recibidos a la Administración o Administraciones concedentes en cada caso, con los intereses legales desde el momento de su percepción.

La Resolución de la DGRN de 26 de febrero de 2008 [j 10] admite la ulterior hipoteca, para dichas viviendas, indicando:

Como ha dicho anteriormente este Centro Directivo en Resolución de 5 de octubre de 2000, como consecuencia de la consulta planteada por la Asociación Hipotecaria Española sobre este mismo supuesto el principio de libertad de tráfico, vigente en nuestro sistema jurídico, exige que las restricciones legítimamente impuestas sean interpretadas de forma restrictiva sin menoscabo de los intereses que las justifican. En el caso planteado, la finalidad de la restricción impuesta es impedir un enriquecimiento injustificado de quien, beneficiándose de una financiación favorecida por la ayuda estatal, pretenda obtener plusvalías con la rápida enajenación de la vivienda…

Modificaciones del préstamo hipotecario

Hay varios casos, a saber:

Novación de préstamo hipotecario

Han sido frecuentes las novaciones, con algunos problemas, a saber:

  • El problema del mantenimiento del rango.
  • La discusión sobre si cabe novar un préstamo cuando la obligación ha vencido, es decir, transcurrida ya la fecha en que debía cumplirse la obligación de pago.

Para los dos últimos problemas puede verse la Resolución de la DGRN de 15 de julio de 2013. [j 11]

Hay que tener en cuenta la posible aplicación a las novaciones de préstamos hipotecarios de las disposiciones de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario que luego se menciona.

Modificación de hipoteca y alteración del rango

Véase Modificación de préstamos hipotecarios: rango y tasación

Subrogación por nuevo acreedor de un préstamo hipotecario

Puede verse Subrogación del acreedor en los préstamos

Pacto posterior a la hipoteca sobre subsistencia de un arrendamiento

El tema es particularmente interesante en los casos de instalación de placas fotovoltaicas en el techo de edificios, con un plazo de duración del arrendamiento razonable para que la inversión del arrendatario sea rentable; si la finca está sujeta a hipoteca anterior, se pretende que en caso de ejecución subsista su derecho de arrendamiento.

La cuestión es tratada con detalle en la Resolución de la DGRN de 26 de junio de 2014, [j 12] de la que se desprende lo siguiente:

  • El pacto no es inscribible, porque afecta a terceros adjudicatarios y las normas sobre ejecución hipotecaria son indisponibles.
  • El pacto, por supuesto, es válido entre el acreedor y el arrendatario y vincula a aquél en caso de ser el adjudicatario de la finca, pero tampoco afecta a los titulares de cargas tabulares intermedias.

Ultimas modificaciones de la legislación hipotecaria

Las últimas normas han admitido claramente las hipotecas de máximo y especialmente pretenden conseguir una mayor protección de los deudores hipotecarios. Se citan todas, aunque hay casos no aplicables al supuesto del formulario.

Normas:

1.-Ley 41/2007, de 7 de diciembre

La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (LRMH) admite con carácter mucho más general las hipotecas de máximo, al admitir en nuestro Derecho, dentro de unos límites, las llamadas hipotecas flotantes.

En efecto, esta Ley introduce un nuevo artículo, el art. 153,bis LH , en los siguientes términos:

También podrá constituirse hipoteca de máximo: a) a favor de las entidades financieras a las que se refiere el Ley de regulación del Mercado Hipotecario (Ley 2/1981, de 25 de marzo) en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas, b) a favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio de los mismos.

Por tanto, ahora se admite, en lo casos indicados (a favor de entidades de crédito o de administraciones públicas) la hipoteca flotante; pero, entre particulares sigue el sistema anterior.

Ley 2/2009, de 31 de marzo

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

Se aplica al intermediario financiero y al prestamista dedicado con habitualidad a la actividad de concesión de préstamos hipotecarios, y no es aplicable cuando las actividades previstas en el apartado anterior sean prestadas por entidades de crédito o sus agentes, ni a las actividades incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles.

La Ley señala determinadas garantías:

  • Información que exige el artículo 14 de la referida Ley, conforme al cual deberá expresarse que se ha suministrado de forma gratuita al consumidor, con carácter previo a la celebración del contrato, por escrito, y en soporte de forma duradera que permita la constancia de su recepción, la información que dicho artículo prevé.
  • Constancia en el título calificado del hecho de que la tasación para determinar el precio de la finca en caso de ejecución ha sido realizada por empresa al efecto contratada por el prestamista y, en caso de que así haya sido, que se ha entregado al consumidor copia del informe de tasación, en los términos previstos por el art.15 de la repetida Ley 2/2009.
  • Oferta vinculante
  • Constancia en el título del coste efectivo de la operación.

El problema es determinar cuando estamos ante un supuesto de habitualidad. La Resolución de la DGRN de 31 de mayo de 2016 [j 13] afirma que el carácter de habitualidad en la concesión de préstamos no tiene una definición precisa en la legislación en general ni en la específica, siendo las diferentes normas que, de un modo u otro, aluden a este término las que en ocasiones han fijado criterios objetivos para considerar la existencia de tal carácter (por ejemplo la legislación fiscal para entender como habitual un domicilio). Fuera de estos supuestos la resolución de la controversia sobre el carácter habitual o no de una actividad sólo puede producirse por la valoración de las pruebas existentes en uno u otro sentido.

3.- Real Decreto-ley de Medidas Urgentes de Protección de Deudores Hipotecarios sin Recursos

El Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo trata del umbral de exclusión y modificó el art. 129 de la LH.

4.- Ley 1/2013, de 14 de mayo

Las novedades de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social:

4.1. Si se hipoteca una vivienda, si es o no es la vivienda habitual: En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución»); según la Resolución de la DGRN de 19 de diciembre de 2013 [j 14] no podrá inscribirse ninguna hipoteca constituida por persona física que grave una vivienda sin que se realice una manifestación expresa acerca del carácter o no de vivienda habitual de la finca gravada, ya lo sea del deudor o, en su caso, del hipotecante no deudor, porque en ambos supuestos puede tener transcendencia dicha manifestación.

En un supuesto en que se hipotecan dos viviendas, que sin agruparlas, se dice que constituyen una única vivienda habitual, la Resolución de la DGRN de 20 de febrero de 2018 [j 15] declara que habrá de pasarse por la manifestación del hipotecante, consentida por la parte acreedora sobre el carácter de única vivienda habitual atribuido a las dos fincas hipotecadas que están configuradas como una sola finca catastral y situadas en el mismo número de la calle, sin necesidad de su agrupación registral.

4.2. Límite en intereses de demora:

Modificó el art. 114 de la LH , modificado ahora por la Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

4.3. Expresión manuscrita:

Dispuesta, criticada y derogada por la citada Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

4.4. Reguló el vencimiento total en caso de falta de pago también modificado ahora.

4.5. El plazo de amortización, cuando financien la adquisición, construcción o rehabilitación de la vivienda habitual, no podrá exceder de treinta años.

4.6. Establece novedades sobre la venta extrajudicial:

5.-Ley 19/2015 de 13 de julio

La Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil dio nueva redacción a las letras a) y f) del apartado 2 del artículo 129 de la Ley Hipotecaria, texto aprobado por Decreto de 8 de febrero de 1946, que quedaron redactadas del siguiente modo:

«a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.»

Apartado a) modificado ahora por la Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario:

«f) Cuando el Notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento del deudor, del acreedor y en su caso, del avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos.
En todo caso, el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez que sea competente, conforme a lo establecido en el artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales.
La cuestión sobre dicho carácter abusivo se sustanciará por los trámites y con los efectos previstos para la causa de oposición regulada en el apartado 4 del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Una vez sustanciada la cuestión, y siempre que no se trate de una cláusula abusiva que constituya el fundamento de la venta o que hubiera determinado la cantidad exigible, el Notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del acreedor.»

6.-Ley 25/2015, de 28 de julio

La Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social:

Esta Ley modifica la ley concursal, el Real decreto-ley 6/2012 de 9 de marzo y la Ley de Medidas para Reforzar la Protección a los Deudores Hipotecarios, Reestructuración de Deuda y Alquiler Social (Ley 1/2013, de 14 de mayo).

7. Ley 5/2019 de 15 de marzo

De la Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, destaca:

La exigencia en los casos contemplados por la Ley del acta notarial previa.

Ha quedado derogada la criticada declaración manuscrita.

La Ley es aplicable en los gastos de subrogación del deudor y de novación modificativa del contrato de préstamo.

Límite de los intereses de demora: modificado el tercer apartado del art. 114.3 de la LH que dice ahora:

En el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá de-vengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrá ser capitalizado en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este párrafo no admitirán pacto en contrario.

Obsérvese que el interés de demora ha de ser necesariamente el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible, no pudiéndose pactar un interés ni superior ni inferior. Así lo ha considerado la DGRN, por ejemplo, en la (Resolución de la DGRN de 5 de diciembre de 2019, [j 16] en la de 19 de diciembre de 2019). [j 17] o la de Resolución de la DGRN de 15 de enero de 2020 [j 18] (Dice la DGRN: frente al régimen general de autonomía de la voluntad dentro de los límites legales en la contratación, el legislador español ha optado por un régimen de exclusión de la misma en materia de intereses de demora, con el fin de evitar cualquier discusión sobre la transparencia o abusividad de la cláusula reguladora de dichos intereses. que en esta materia remarcan el límite legal a la autonomía de la voluntad.

Tasación:

Modificación del apartado 2.a) del artículo 129 LH que queda redactado como sigue:

a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.

Vencimiento anticipado:

Se ha creado el artículo 129 bis LH que dice ahora:

Tratándose de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, perderá el deudor el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato, pudiendo ejercitarse la acción hipotecaria, si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo.
Las reglas contenidas en este apartado no admitirán pacto en contrario.

Acta notarial previa a la formalización de préstamos afectados por esta Ley:

Ha creado muchos problemas de interpretación el art. 15 que dice:

1.- Sin perjuicio de las explicaciones adecuadas que el prestamista, el intermediario de crédito o su representante, en su caso, deben facilitar al prestatario, durante el plazo previsto en el artículo 14.1, el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados.
2.- El notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario:
a).- El cumplimiento de los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el artículo 14.1.
b).- Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario.
c).- En todo caso, el notario deberá informar individualizadamente haciéndolo constar en el acta, que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica. Igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.
3.- El prestatario, o quien le represente a estos efectos, deberá comparecer ante el notario, para que este pueda extender el acta, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo.
4.- La obligación de comparecencia y las normas de protección al prestatario previstas en la presente Ley se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo.
5.- Si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1. o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, el notario expresará en el acta esta circunstancia. En este caso, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo.
6.- Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material.
7.- En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores.
En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo.
8.- El acta donde conste la entrega y asesoramiento imparcial al prestatario no generará coste arancelario alguno.
9.- La actuación notarial regulada en este artículo en ningún caso eximirá al prestamista de dar al prestatario las oportunas explicaciones y aclaraciones sobre los efectos y cargas derivadas del préstamo, conforme a lo previsto en el artículo 14.2.

Pone de relieve la Resolución de la DGRN de 29 de noviembre de 2019 [j 19] que no es el registrador sino el notario a quien corresponde comprobar el cumplimiento del principio de transparencia material mediante la verificación de la documentación acreditativa de que se han observado los requisitos previstos en el artículo 14.1, lo que hará constar en la referida acta notarial previa a la formalización de la escritura. Por ello, El registrador no puede exigir que se acompañe la Ficha Europea de Información Normalizada – FEIN – al objeto de poder realizar una comprobación que es responsabilidad -consecuente con la competencia – del notario autorizante.

Supuestos concretos sobre el ámbito subjetivo de aplicación de la ley:

a) En préstamo concedido a persona jurídica y garantizado por persona física:

La Resolución de la DGRN de 20 de diciembre de 2020 [j 20] resuelve la cuestión relativa a si la aplicación de la mencionada Ley 5/2019 alcanza íntegramente al contrato respecto de la prestataria persona jurídica y del fiador, o solamente respecto a éste último.

La ley es clara en cuanto a que ésta no será aplicable a una prestataria persona jurídica, pero sí será plenamente aplicable respecto del fiador persona física y, en este sentido, se plantea la duda relativa a la aplicabilidad a estos préstamos de las normas o limitaciones materiales que con carácter imperativo establece dicha ley.

Para resolver esta cuestión, la DGRN parte de la idea de que el garante puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, lo que permite en principio pactar un régimen jurídico para el contrato con la sociedad y otro más benigno para las garantías constituidas. Ello supone que, en las limitaciones impuestas por la ley sobre vencimiento anticipado, el garante persona física (que sí puede oponer los umbrales mínimos que exige la ley) haya pactado unas condiciones diferentes con la sociedad prestataria; o que, en las limitaciones de los tipos de interés ordinario (prohibición de cláusula suelo y fijación de los intereses de demora en el tipo pactado más 3 puntos), el garante, que puede obligarse a menos que el deudor principal, acuerde un tipo que no se ajuste esas limitaciones y pactar la limitación de la garantía a cuantías inferiores.

En definitiva, si bien el contenido de la responsabilidad del garante es igual que la establecida en la relación obligatoria principal, es posible pactar limitaciones cuantitativas y cualitativas a la garantía, de tal forma que la obligación principal de la sociedad prestataria podrá sobrepasar esos límites, siempre que se pacte de forma expresa que la garantía prestada por la persona física queda reducida dentro de los mismos.

b) En préstamo concedido por el empleador a sus empleados: las limitaciones que impone dicha ley no serán aplicables a los contratos de préstamos concedidos por el empleador a sus empleados a título accesorio (art. 2.4.a) de la citada ley). Tal accesoriedad ha sido interpretada por la Resolución de la DGRN de 20 de diciembre de 2019 [j 21] en el sentido de que el préstamo debe ser, para la entidad concedente, accesorio respecto de su actividad principal, de tal forma que su concesión a los trabajadores no tiene para la entidad la finalidad lucrativa que le es propia sino otra distinta, como puede ser el cumplimiento de una política social de la empresa que se diseña a través del convenio, o ,la mejor implementación de la política de personal concediendo a los empleados un incentivo adicional como es la obtención de estos préstamos en condiciones privilegiadas.

Por tanto, para que tenga la condición de préstamo exceptuado no sujeto a las limitaciones imperativas que establece dicha ley, es necesario que el contrato se conceda con esa finalidad atípica, de proporcionar al trabajador una retribución adicional y que, por tanto, no se conecte de forma inmediata con la obtención por el banco de un beneficio o excedente mediante el préstamo y su ulterior devolución.

8.- La Instrucción de 13 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado

La Instrucción de 13 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el depósito de condiciones generales de la contratación recuerda la obligada aplicación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación que en el art. 23 dispone:

1.- Los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles advertirán en el ámbito de sus respectivas competencias de la aplicabilidad de esta Ley, tanto en sus aspectos generales como en cada caso concreto sometido a su intervención.
2.- Los Notarios, en el ejercicio profesional de su función pública, velarán por el cumplimiento, en los documentos que autoricen, de los requisitos de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 de esta Ley. Igualmente advertirán de la obligatoriedad de la inscripción de las condiciones generales en los casos legalmente establecidos.
3. En todo caso, el Notario hará constar en el contrato el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren previamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, o la manifestación en contrario de los contratantes.

Esta Instrucción en los préstamos de las entidades financieras impone el notario el deber de controlar al autorizar la escritura de préstamo hipotecario, y el registrador de la propiedad al inscribirla, el mero hecho de que efectivamente la entidad financiera haya procedido previamente a practicar el pertinente depósito de los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, antes de empezar su comercialización, pero concluyendo la Instrucción, a la que me remito, diciendo:

si bien en el contrato de préstamo debe hacerse constar que las condiciones generales han sido objeto de depósito, y comprobarse por el notario y el registrador que dicho depósito se ha practicado, ello no impide que en la configuración del contrato se hayan acordado modificaciones respecto de esas condiciones generales, lo que es una exigencia de la flexibilidad que la contratación y el tráfico inmobiliario deben tener para adecuarse a las necesidades de las partes en cada caso particular.

De acuerdo con esta Instrucción:

  • La Resolución de la DGRN de 12 de diciembre de 2019 [j 26] exige que se consigne en la escritura un correo electrónico del prestatario para recibir copia simple de la escritura y la nota simple de la inscripción); en caso de ser varios los prestatarios puede consignarse un solo domicilio.y

Insiste la DGRN, por ejemplo, en la Resolución de la DGRN de 15 de enero de 2020 [j 27] y 17 de enero de 2020 [j 28] que la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario impone a los notarios unos amplios deberes de control de la legalidad y la transparencia material del contrato de préstamo, y dicho control no puede ser revisado por el registrador, de modo que éste deberá limitarse en su función calificadora a comprobar que, por lo que se expresa en el título presentado, el notario haya ejercido ese control que la ley le encomienda.

9.- Nueva Instrucción de la DGRN y resoluciones de la misma

Enlace a la Instrucción de 20 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre la actuación notarial y registral ante diversas dudas en la aplicación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

De ella puede señalarse, en especial:

A).- La exigencia del Acta notarial y demás disposiciones de la Ley 5/2019:

1.- Préstamos. Son aplicables a:

  • los préstamos hipotecario o personal, con un prestatario, fiador o garante que sea persona física consumidora y que tenga la finalidad adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir y con independencia de que su destino ? de los terrenos o inmuebles – sea o no residencial. (Ejemplos: pagar todo o parte del precio de compra de un inmueble, verificar los pagos para levantar un embargo, o incluso cuando para posibilitar la conservación de la propiedad refinancie un préstamo anterior que se hubiera contraído con esa misma finalidad adquisitiva o que estuviera garantizado mediante una hipoteca sobre un inmueble y también un préstamo personal para adquirir y rehabilitar una vivienda).
  • los préstamos que afecten a inmuebles o terrenos, residenciales o no, en que haya una persona física que sea fiadora o garante de un préstamo sujeto a la norma. Incumbe al notario realizar la comprobación del previo depósito de las condiciones generales, pero el registrador no puede exigir para inscribir que se incorpore el Código Identificador del modelo de contrato de préstamo utilizado. (Resolución de la DGRN de 5 de diciembre de 2019 [j 29] y otras de igual fecha).
  • La formalización del acta notarial previa será de plena aplicación a los préstamos concertados bajo ley extranjera cuando la garantía se halle en territorio español.

* 2.- Compraventas

Igualmente son aplicables:

  • a la venta de inmueble hipotecado entre personas físicas donde el comprador se subroga en la posición deudora del vendedor, con el consentimiento del acreedor.
  • a la venta de inmueble hipotecado por empresario a persona física que se subroga en el crédito hipotecario, o en el que interviene persona física como fiadora o garante.
  • a las entregas de viviendas que haga una Cooperativa a los socios con asunción por éstos de los préstamos (y no a la constitución del préstamo)
  • a préstamos concertados bajo ley extranjera cuando la garantía se halle en territorio español.

3.- Novaciones

También son aplicables:

  • a las novaciones de préstamos sujetos a la Ley 5/2019 concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la norma, por lo que respecta al deber de información.

B).- La exigencia del Acta notarial y demás disposiciones de la Ley 5/2019

NO son aplicables a:

  • la venta de inmueble hipotecado entre personas físicas donde el comprador retiene parte del precio con la obligación de liquidar el préstamo hipotecario, sin subrogación.
  • el préstamo personal dirigido a realizar obras de conservación o mejora de la finca, puesto que adquirir o conservar los derechos de propiedad parece distinto de conservar la cosa objeto de la propiedad.
  • las personas jurídicas prestatarias, aunque éstas tengan la condición de consumidor -cliente- en la contratación del préstamo o crédito.

C.- Otras normas:

  • Los costes de la constitución de la fianza o garantía, cuando el garante o fiador sea persona física en préstamos sujetos a la Ley 5/2019, no podrá repercutirse en éstas.
  • Las normas relativas al vencimiento anticipado, limitación del interés, reembolso anticipado e interés de demora, deberían aplicarse, mediante pactos distintos a las personas físicas que se constituyan como fiadores o garantes de personas jurídicas deudoras en préstamos sujetos a la Ley 5/2019. En este sentido, debe recordarse que el fiador o garante puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, de conformidad al art. 1826 del Código Civil.
  • El notario, que no el registrador, debe garantizar que el préstamo sujeto a la Ley 5/2019 suscrito, cumple con las condiciones de la oferta previa y que no existen discrepancias entre la oferta vinculante y el clausulado de la escritura.
  • en ningún caso podrá el registrador exigir que se acompañe la Ficha Europea de Información Normalizada – FEIN – (ni deberá en ningún caso incorporarse ésta a la escritura) al objeto de poder realizar una comprobación que es responsabilidad – consecuente con la competencia – del notario autorizante.
  • el Notario deberá indicar de forma expresa en la escritura que ha verificado el previo depósito por la entidad prestamista de las condiciones generales de la contratación en el Registro, no siendo suficiente la manifestación de los otorgantes al respecto o la advertencia del notario sobre dicha obligación. (Requisito de inscripción).
  • el notario debe hacer constar en la escritura una dirección de correo electrónico del prestatario para la práctica de las comunicaciones por el notario y por el registrador en ella mencionadas (Requisito de inscripción).

Cláusulas inscribibles y cláusulas abusivas

Puede verse el tema Cláusulas inscribibles de una hipoteca con especial referencia a la Sentencia nº 705/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 23 de Diciembre de 2015, [j 30] mencionada por la Resolución de la DGRN de 7 de abril de 2016 [j 31] y el detalle que al respecto da la Resolución de la DGRN de 19 de julio de 2018. [j 32]

En esta materia, la Resolución de la DGRN de 21 de junio de 2019 [j 33] afirma que la cláusula que fija los intereses remuneratorios sobre la base del año comercial de 360 días, no es abusiva si la fórmula de cálculo aplicada utiliza en el numerador y en el denominador períodos de duración uniformes; y, además, ha habido la debida linformación precontractual.

Otros casos esperciales

La demanda y el requerimiento de pago en caso de ejecución

Para la inscripción de una adjudicación por ejecución hipotecaria es necesaria la demanda y requerimiento de pago a todos los prestatarios, sean o no hipotecantes, como dice la Resolución de la DGRN de 7 de julio de 2017: [j 34]

En definitiva, el requerimiento de pago es necesario efectuarlo a todos los deudores, además de al hipotecante no deudor y tercer poseedor si los hubiere, cualquiera que sea la relación de mancomunidad o solidaridad que mantengan respecto al crédito, sin perjuicio de que en este último caso la demanda pueda interponerse contra cualquiera de ellos según el artículo 542.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Asimismo, según la Resolución de la DGRN de 14 de marzo de 2018, [j 35] es doctrina constitucional (Sentencia del TC. número 79/2013, de 8 de abril) [j 36] que el tercer adquirente debe ser demandado en el procedimiento hipotecario si antes de la interposición de la demanda tiene su título inscrito quedando suficientemente acreditada frente al acreedor (artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)desde el momento que éste conoce el contenido de la titularidad publicada. Doctrina reiterada en la Resolución de la DGN de 20 de abril de 2018. [j 37]

Pero, como señala la Resolución de la DGRN de 21 de junio de 2018, [j 38] si la inscripción a favor del tercer adquirente se ha producido una vez interpuesta la demanda frente al que hasta entonces era titular registral y con anterioridad a la expedición de la preceptiva certificación de dominio y cargas, será suficiente la notificación para que pueda intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662 de la LEC.

Cancelación de las cargas posteriores en caso de ejecución

1.- La regla general: ejecutada una hipoteca deben cancelarse las cargas posteriores.

Recuerda la Resolución de la DGRN de 9 de junio de 2017 [j 39] que una de las consecuencias directas del procedimiento de ejecución hipotecaria, que resulta de los establecido en los artículos 134 de la Ley Hipotecaria y 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento.

Como señala el primer inciso del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, esta eficacia cancelatoria alcanza también a las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. Estos supuestos son los regulados en el artículo 695 de la LEC, redactado por el apartado catorce del artículo 7 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Así mismo, será motivo de suspensión la interposición de tercerías de dominio en los términos regulados en el artículo 696 de la LEC.

Fuera de estos casos, los procedimientos sólo se suspenderán por prejudicialidad penal, cuando se acredite, conforme a lo dispuesto en el artículo 569 de la LEC, la existencia de causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título, la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución, tal y como resulta del artículo 697 del mismo texto legal.

2.- Especialidad: que conste anotada la existencia de un procedimiento penal, ya que, en este caso, existe cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto, prevaleciendo los superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser en este caso los penales.

Diferencia entre el procedimiento de ejecución directa y el procedimiento ordinario

Señala la Resolución de la DGRN de 23 de mayo de 2018 [j 40] que si se sigue el procedimiento de ejecución ordinaria (es una posibilidad) y no el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados (artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), son indudables las diferencias existentes entre ambos. Baste señalar al respecto que, mientras en el procedimiento de ejecución ordinaria deben cumplirse trámites tan esenciales como el del embargo (cfr. artículos 584 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y la valoración de los bienes embargados (cfr. artículos 637 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados, como se deduce del artículo 579 por su remisión a los artículos 681 y siguientes, dichos trámites no son precisos.

Respecto a la necesidad de practicar embargo cuando se ejecuta la hipoteca por el procedimiento de ejecución ordinaria, así lo presupone el artículo 127 de la Ley Hipotecaria cuando en relación a los terceros poseedores se establece que «cada uno de los terceros poseedores, si se opusiere, será considerado como parte en el procedimiento respecto de los bienes hipotecados que posea, y se entenderán siempre con el mismo y el deudor todas las diligencias relativas al embargo y venta de dichos bienes».

Por tanto, ejercitada la acción de ejecución de la hipoteca inscrita por la vía del procedimiento ejecutivo ordinario, debe exigirse, para poder extender la nota marginal prevista en el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la previa anotación de embargo sobre el bien ejecutado. Así lo impone el artículo 143 del Reglamento Hipotecario, cuando determina que «(?) no procederá la extensión de esta nota si antes no se ha hecho la anotación preventiva del embargo correspondiente», sin perjuicio de la posibilidad de solicitar y expedir una certificación de dominio y cargas sin los efectos propios de la prevista en el citado precepto de la ley procesal civil (cfr. artículo 656.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

De otra parte, se plantea la posibilidad de prorrogar la anotación del embargo exigido en el procedimiento ordinario; ello es indiscutible; el problema se plantea si solicita la prórroga de un embargo quien ha cedido el crédito hipotecario; según la Resolución de la DGRN de 29 de octubre de 2018, [j 41] no resulta necesario exigir la concordancia entre la titularidad registral de la hipoteca que se ejecuta por el procedimiento ordinario y la identidad de quien aparece como actor en dicho procedimiento. Dicha concordancia sí será imprescindible cuando se presente a inscripción el decreto de adjudicación.

Vencimiento anticipado y doctrina del TS

La STS 463/2019, 11 de Septiembre de 2019 [j 42] hace un repaso de la doctrina jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado y ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 de la LEC(en su redacción anterior a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario,) declara que los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios de esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Esta sentencia acoge el criterio de la Sentencia nº C-70/17 y C-179/17 de Tribunal de Justicia, Gran Sala, 26 de Marzo de 2019 [j 43].

Puede verse Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo 463/2019, de 11 de septiembre, sobre vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios y STS 11 de septiembre de 2019 sobre vencimiento anticipado. ¿Doctrina judicial contra legem?

Modificación de la ley concursal

Lo regula la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.

Esta Ley modifica la ley concursal, el Real decreto-ley 6/2012 de 9 de marzo y la Ley de Medidas para Reforzar la Protección a los Deudores Hipotecarios, Reestructuración de Deuda y Alquiler Social, (Ley 1/2013, de 14 de mayo).

Normas autonómicas

Algunas autonomías regulan aspectos concretos de los préstamos.

  • En Cataluña:

En materia de préstamos hipotecarios formalizados en Cataluña, procede tener en cuenta la Ley del Código de Consumo de Cataluña (Ley 22/2010, de 20 de julio), especialmente modificado y adicionados diversos artículos por la LEY 20/2014, de 29 de diciembre, de modificación de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña, para la mejora de la protección de las personas consumidoras en materia de créditos y préstamos hipotecarios, vulnerabilidad económica y relaciones de consumo.

La norma afecta a los consumidores, entendiendo como las personas físicas o jurídicas que actúan en el marco de las relaciones de consumo en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Tienen también esta consideración los socios cooperativistas en las relaciones de consumo con la cooperativa. Cualquier referencia que se haga en la presente ley al concepto de persona consumidora se entiende hecha a la persona consumidora o usuaria en la medida que goza de bienes y servicios fruto de la actividad empresarial en el mercado.

Son fundamentales los derechos de información del consumidor, tanto de las entidades que comercializan los créditos y préstamos como del notario autorizante y en relación a los préstamos y crédito en curso de concesión (derecho a recibir de los notarios con una antelación del al menos cinco días hábiles determinada información), derecho a una oferta vinculante (la oferta debe ser firmada por un representante del prestamista y, salvo que existan circunstancias extraordinarias o no imputables a este último, tiene un plazo de validez no inferior a catorce días naturales desde la fecha de entrega), etc.

A destacar las cláusulas que se consideran abusivas en el art. 251-6.4 de la Ley del Consumo de Cataluña;pero este apartado ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional número 54/2018, de 24 de mayo de 2018. [j 44]

Asimismo, debe tenerse en cuenta la LEY 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, que en varios supuestos de venta o de ejecución judicial exige la oferta de alquiler social a las personas o unidades familiares que no tengan una alternativa de vivienda propia y que se encuentren dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial que define esta Ley.

La Sentencia del Tribunal Constitucional, 8/2019, de 17 de enero de 2019. Recurso de inconstitucionalidad 4752-2017 [j 45] declara la inconstitucionalidad y nulidad de los apartados 3, 4 y 5 del artículo 17 de la Ley del Parlamento de Cataluña 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial que establecían un determinado derecho de expropiación.

Autor: Manuel Faus Pujol, by Vlex.